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深圳定期投资及其总经理在私募基金中从事了许多违规行为,深圳私募基金业协会

2022-11-22 3 adminn8
深圳定期投资及其总经理在私募基金中从事了许多违规行为,深圳私募基金业协会

站点名称:深圳定期投资及其总经理在私募基金中从事了许多违规行为,深圳私募基金业协会

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本篇文章给大家谈谈深圳定期投资及其总经理在私募基金中从事了许多违规行为,以及深圳私募基金业协会对应的知识点,希望对各位有所帮助,不要忘了收藏本站喔。

本文目录一览:

深圳私募两位实控人一死一重伤,此事件的具体详情是怎样的?

私募圈可谓是风波不断,1月7日,深圳一家私募的两位实控人因意外事件不幸导致一死一重伤,公安经济侦查部门及刑事调查部门已正式介入调查。从公司发布的公告来看,目前该公司所有投资业务处于暂时停滞状态,包括资金募集、分红发放、产品赎回均已暂停。《每日经济新闻》记者发现,该私募机构在基金业协会备案了5只产品,目前仅有一只在运行,其余四只已经清算了。不过据工商登记信息,该私募成立了不少有限合伙企业,但是上述有限合伙企业产品均未在基金业协会登记备案。

巨漳资本两位实控人一死一重伤

百亿级私募可谓是风波不断,1月7日 ,深圳前海巨漳资本、深圳前海巨漳财富发给投资人的一封函在私募圈疯传,该公告称,公司的两位实控人林某、古某,因意外事件不幸导致一死一重伤。其中由于该公司所有资金往来均由法定代表人林女士负责(已不幸去世),目前该公司所有投资业务处于暂时停滞状态(资金募集、分红发放、产品赎回均已暂停)。目前,公安经济侦查部门及刑事调查部门已正式介入调查,该公司正全力配合相关调查事项,请投资者耐心等待,会在获取进一步消息后及时告知。

据基金业协会备案信息,深圳前海巨漳资本成立于2015年9月23日,于2015年11月18日在基金业协会登记备案,公司实缴注册资本5000万元,全职员工5人,机构类型为私募股权、创业投资基金管理人,公司的实控人、董事长为林淑青。值得注意的是,根据公开信息,深圳前海巨漳资本管理有限公司纍计资产管理规模超100亿元,是一家集资产管理、财富管理、投行业务为核心业务的资本管理有限公司。但是在基金业协会的备案信息中,公司的管理规模在0~5亿元之间,深圳前海巨漳资本在基金业协会的信息最后更新时间是2021年7月2日。

巨漳资本成立以来成功投资阿里巴巴、途牛、训修实业、邮储银行、阅文集团等IPO新股项目,并取得了良好稳定的投资收益。公开信息显示,林淑青是巨漳资本董事长,上海巨漳投资创始人,拥有10年以上金融与财富管理行业经验,常年在美国、日本、中国台湾、中国香港等资本市场进行股权及证券投资,并与多家欧美大型投行有良好合作基础。另外公司的总经理陈圣飞,同时是巨漳资本及上海巨漳投资创始合伙人,全面负责华东区域事务,牛津布鲁克斯大学毕业,曾就职于美股上市公司钜派投资等著名财富管理机构。

《每日经济新闻》记者发现,从基金业协会登记备案信息来看,深圳巨漳资本在基金业协会登记备案的私募产品有4只基金,目前只有一只在运行,其余四只已经清算了。具体来看,深圳龙镁农业科技投资企业(有限合伙)、巨漳资本-永睿6号私募股权投资基金、巨漳资本-永睿5号私募股权投资基金、巨漳资本-永睿2号新股投资基金等四只基金已经清算了,目前在运作的私募基金只有深圳市巨漳汇漳商务管理企业(有限合伙)。

资管新规后,要求所有的资管产品必须登记备案,每只产品必须净值化管理,依法披露产品净值。从时间来看,对于之前的存量产品的整改过渡期延长至2021年底,也就是说,在2022年1月1日,资管新规过渡期结束。前海巨漳资本上述有限合伙产品均在2021年3月之后发行的,没有在基金业协会备案。

私募基金合规负责人备案规定是怎样的

《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》 第一章 总则 第一条 为规范私募投资基金业务,保护投资者合法权益,促进私募投资基金行业健康发展,根据《证券投资基金法》、《中央编办关于私募股权基金管理职责分工的通知》和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)有关规定,制定本办法。 第二条 本办法所称私募投资基金(以下简称 私募基金 ),系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通 合伙人 管理的以投资活动为目的设立的公司或者 合伙企业 。 第三条 中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)按照本办 法规 定办理私募基金管理人登记及私募基金备案,对私募基金业务活动进行自律管理。 第四条 私募基金管理人应当提供私募基金登记和备案所需的文件和信息,保证所提供文件和信息的真实性、准确性、完整性。 第二章 基金管理人登记 第五条 私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员。 第六条 私募基金管理人申请登记,应当通过私募基金登记备案系统,如实填报基金管理人基本信息、高级管理人员及其他从业人员基本信息、股东或合伙人基本信息、管理基金基本信息。 第七条 登记申请材料不完备或不符合规定的,私募基金管理人应当根据基金业协会的要求及时补正。 申请登记期间,登记事项发生重大变化的,私募基金管理人应当及时告知基金业协会并变更申请登记内容。 第八条 基金业协会可以采取约谈高级管理人员、现场检查、向中国证监会及其派出机构、相关专业协会征询意见等方式对私募基金管理人提供的登记申请材料进行核查。 第九条 私募基金管理人提供的登记申请材料完备的,基金业协会应当自收齐登记材料之日起20个工作日内,以通过网站公示私募基金管理人基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。网站公示的私募基金管理人基本情况包括私募基金管理人的名称、成立时间、登记时间、住所、联系方式、主要负责人等基本信息以及基本诚信信息。 公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可,不作为基金资产安全的保证。 第十条 经登记后的私募基金管理人依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的,基金业协会应当及时注销基金管理人登记。 第三章 基金备案 第十一条 私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金 公司章程 或者 合伙协议 ,以下统称基金合同)等基本信息。 公司型基金自聘管理团队管理基金资产的,该公司型基金在作为基金履行备案手续同时,还需作为基金管理人履行登记手续。 第十二条 私募基金备案材料不完备或者不符合规定的,私募基金管理人应当根据基金业协会的要求及时补正。 第十三条 私募基金备案材料完备且符合要求的,基金业协会应当自收齐备案材料之日起20个工作日内,以通过网站公示私募基金基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。网站公示的私募基金基本情况包括私募基金的名称、成立时间、备案时间、主要投资领域、基金管理人及基金托管人等基本信息。 第十四条 经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户。 第四章 人员管理 第十五条 私募基金管理人应当按照规定向基金业协会报送高级管理人员及其他基金从业人员基本信息及变更信息。 第十六条 从事私募基金业务的专业人员应当具备私募基金从业资格。 具备以下条件之一的,可以认定为具有私募基金从业资格: (一)通过基金业协会组织的私募基金从业资格考试; (二)最近三年从事投资管理相关业务; (三)基金业协会认定的其他情形。 第十七条 私募基金管理人的高级管理人员应当诚实守信,最近三年没有重大失信记录,未被中国证监会采取市场禁入措施。 前款所称高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员。 第十八条 私募基金从业人员应当定期参加基金业协会或其认可机构组织的执业培训。 第五章 信息报送 第十九条 私募基金管理人应当在每月结束之日起5个工作日内,更新所管理的私募证券投资基金相关信息,包括基金规模、单位净值、投资者数量等。 第二十条 私募基金管理人应当在每季度结束之日起10个工作日内,更新所管理的私募 股权投资 基金等非证券类私募基金的相关信息,包括认缴规模、实缴规模、投资者数量、主要投资方向等。 第二十一条 私募基金管理人应当于每年度结束之日起20个工作日内,更新私募基金管理人、股东或合伙人、高级管理人员及其他从业人员、所管理的私募基金等基本信息。 私募基金管理人应当于每年度四月底之前,通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告。 受托管理享受国家财税政策扶持的创业投资基金的基金管理人,还应当报送所受托管理创业投资基金投资中小微企业情况及社会经济贡献情况等报告。 第二十二条 私募基金管理人发生以下重大事项的,应当在10个工作日内向基金业协会报告: (一)私募基金管理人的名称、高级管理人员发生变更; (二)私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者执行事务合伙人发生变更; (三)私募基金管理人分立或者合并; (四)私募基金管理人或高级管理人员存在重大违法违规行为; (五)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产; (六)可能损害投资者利益的其他重大事项。 第二十三条 私募基金运行期间,发生以下重大事项的,私募 基金管理人应当在5个工作日内向基金业协会报告: (一)基金合同发生重大变化; (二)投资者数量超过法律法规规定; (三)基金发生清盘或 清算 ; (四)私募基金管理人、基金托管人发生变更; (五)对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。 第二十四条 基金业协会每季度对私募基金管理人、从业人员及私募基金情况进行统计分析,向中国证监会报告。 第六章 自律管理 第二十五条 基金业协会根据私募基金管理人所管理的基金类型设立相关专业委员会,实施差别化的自律管理。 第二十六条 基金业协会可以对私募基金管理人及其从业人员实施非现场检查和现场检查,要求私募基金管理人及其从业人员提供有关的资料和信息。私募基金管理人及其从业人员应当配合检查。 第二十七条 基金业协会建立私募基金管理人及其从业人员诚信档案,跟踪记录其诚信信息。 第二十八条 基金业协会接受对私募基金管理人或基金从业人员的投诉,可以对投诉事项进行调查、核实,并依法进行处理。 第二十九条 基金业协会可以根据当事人平等、自愿的原则对私募基金业务纠纷进行调解,维护投资者合法权益。 第三十条 私募基金管理人、高级管理人员及其他从业人员存在以下情形的,基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取 警告 、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施,对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通 报批评、公开谴责、取消从业资格等措施,并记入诚信档案。情节严重的,移交中国证监会处理: (一)违反《证券投资基金法》及本办法规定; (二)在私募基金管理人登记、基金备案及其他信息报送中提供虚假材料和信息,或者隐瞒重要事实; (三)法律法规、中国证监会及基金业协会规定的其他情形。 第三十一条 私募基金管理人未按规定及时填报业务数据或者进行信息更新的,基金业协会责令改正;一年累计两次以上未按时填报业务数据、进行信息更新的,基金业协会可以对主要责任人员采取警告措施,情节严重的向中国证监会报告。 第七章 附则 第三十二条 本办法自2014年2月7日起施行,由基金业协会负责解释。 私募基金合规负责人备案 相关规定,私募基金管理人首先应向在基金业协会登记,并申请成为协会的会员。在申请登记时,申请人应如实地填写自己的信息,基金业协会对申请人的申请材料进行审查之后,会在20个工作日以内通过网站进行公示,这时候就说明私募基金合规负责人的登记手续已办理完毕。

私募基金管理人的禁止行为有哪些

私募基金管理人等相关机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列九种行为:

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

(四)侵占、挪用基金财产;

(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)从事内幕交易、操纵交易价格及其他不正当交易活动;

(九)法律、行政法规和中国证监会规定禁止的其他行为。

私募投资基金监督管理暂行办法

第一章 总则第一条 为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康发展,根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》,制定本办法。第二条 本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法,其他法律法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。第三条 从事私募基金业务,应当遵循自愿、公平、诚实信用原则,维护投资者合法权益,不得损害国家利益和社会公共利益。第四条 私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构(以下简称私募基金托管人)管理、运用私募基金财产,从事私募基金销售业务的机构(以下简称私募基金销售机构)及其他私募服务机构从事私募基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。

私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范。第五条 中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,允许各类发行主体在依法合规的基础上,向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度,切实强化事中事后监管,依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。

建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。第六条 中国证券投资基金业协会(以下简称基金业协会)依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则,对私募基金业开展行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。第二章 登记备案第七条 各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,向基金业协会申请登记,报送以下基本信息:

(一)工商登记和营业执照正副本复印件;

(二)公司章程或者合伙协议;

(三)主要股东或者合伙人名单;

(四)高级管理人员的基本信息;

(五)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20 个工作日内,通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。第八条 各类私募基金募集完毕,私募基金管理人应当根据基金业协会的规定,办理基金备案手续,报送以下基本信息:

(一)主要投资方向及根据主要投资方向注明的基金类别;

(二)基金合同、公司章程或者合伙协议。资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书。以公司、合伙等企业形式设立的私募基金,还应当报送工商登记和营业执照正副本复印件;

(三)采取委托管理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管协议;

(四)基金业协会规定的其他信息。

基金业协会应当在私募基金备案材料齐备后的20 个工作日内,通过网站公告私募基金名单及其基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。第九条 基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。第十条 私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的,其法定代表人或者普通合伙人应当在20 个工作日内向基金业协会报告,基金业协会应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。第三章 合格投资者第十一条 私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。

投资者转让基金份额的,受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。

私募基金份额回购协议的违规/无效风险以及变通思路

导言: 不论是私募股权/创业投资基金,还是私募证券投资基金,针对投资人所持基金份额的回购协议安排都颇为普遍。笔者试从执法监管层面、司法实践层面分别梳理该等回购协议可能涉及的一些合规问题、效力问题,并就防范有关风险的变通思路和路径进行初步探讨。

目录

01  | 执法监管层面:基金份额回购协议因何被认定违规

02  | 基金份额回购协议:距离监管红线有多远?

03  | 司法实践层面:认定基金份额回购协议无效的裁判依据和思路

04  | 回购协议涉及“刚兑”,仍被认定有效的司法判例

05  | 变通思路:如何防范基金份额回购协议的违规/无效风险

06  | 结语

一、执法监管层面:基金份额回购协议因何被认定违规

先来看看近期国内各地证监部门对相关私募基金管理人等机构及其从业人员的处罚案例情况:

从上述案例可以发现,私募基金份额回购协议或类似文件被认定违规,大致存在如下特点:

- 管理人可能提前向投资人保证预期/最低收益

- 由管理人或其关联方作出回购承诺/承担回购义务

- 回购条件仅与投资本金受损或收益无法兑付直接挂钩

- 回购承诺/安排作出时,投资人实际盈亏金额尚未最终确定

二、基金份额回购协议:距离监管红线有多远?

所谓,“一念成佛,一念成魔”。

就私募基金份额而言,“回购”的本质应是关于基金份额的转让/买卖交易;但因该交易背后的回购对价可自由协商、甚至无限溢价的属性,使得其同时成为了基金“保本保收益”安排的最常见形式之一。而回购协议一旦涉及“保本保收益”问题,便有可能以不同形式的法律文件/协议具体呈现,譬如基金份额受让协议、承诺函、无条件回购承诺等。此外,为“保本保收益”之目的,除了回购协议,差额补足、保证担保等也可能会被同时作为配套安排。

若回购协议涉及“保本保收益”,对于基金管理人等相关机构及相关从业人员而言,将可能违反一系列的相关法律法规,例如:

值得注意的是,根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》的有关规定,一旦涉及保本保收益的违规安排,基金管理人将可能被要求限期完成整改,整改期内暂停新增私募基金募集和备案(根据处罚情况,暂停备案周期可能6个月到12个月不等)。

不过,仅从上面针对私募基金的监管文件来看,法律层级相对较低;此前纳入国务院立法计划的《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》中亦有类似的条款,但其何时正式颁布和施行存在不确定性。另一方面,在基金份额回购协议涉嫌违反法律层级较低的私募基金监管文件情况下,人民法院又以何作为依据否定该等协议的法律效力?

三、司法实践层面:认定基金份额回购协议无效的裁判依据和思路

司法实践中,不同法院认定基金份额回购协议的裁判依据和思路可谓大相径庭。

1. 是否有关于回购协议无效的直接依据?

笔者认为,至少目前看来,没有直接、明确的依据。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》(即《九民纪要》)中似乎提供了参考依据。其第92条规定:“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效”;“实践中,保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定,而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定,不管形式如何,均应认定无效”。

但是,上述规定中针对的是“金融机构”,而是否必然适用于私募基金管理人,笔者认为仍存有疑义之处。其次,《九民纪要》并非各地法院应当强制适用的法律文件,各地法院是否会完全依此文件进行裁判存在较大不确定性。

2. 上海金融法院近期判例:违反《信托法》“强制性规定”的约定无效

在(2021)沪74民终663号案件中,上海金融法院简单明了地指出:

“ ……在《保证与回购协议》中,XX公司向投资者XX就上述《基金合同》下的投资认购款、利息等,作出了明确固定回报的承诺以及连带责任保证。 上述约定显然为刚性兑付约定 ,违反了 《中华人民共和国信托法》第三十四条的强制性规定 ,为无效约定……”

上海金融法院认定案涉回购协议文件构成“刚性兑付”,并直接援引《信托法》的条款作为合同无效之依据。《信托法》第三十四条规定:“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”。该条款虽然通常被理解为对刚性兑付之限制,但将其划入上海金融法院所谓的“强制性规定”之范围是否妥当,得打一个大大的问号。可以看出,在针对私募基金领域的监管文件法律层级较低的背景下,法院也只能无奈援引其他位阶更高的法律条款。

另外值得注意的是,在上述案件中,上海金融法院并未否定案涉主合同即《基金合同》的法律效力,并以《基金合同》作为当事人有权获得相关赔偿的主要依据。

3. 上海浦东法院近期判例:虚假意思表示无效

在(2021)沪0115民初24875号案件中,上海浦东新区人民法院则却采用了与上海金融法院截然不同的裁判思路。

上海浦东法院认为,案涉回购约定构成虚假意思表示(即无效),同时本案应按照借贷合同法律关系来处理:

“…… 本案原、被告双方签订的《转让协议》与《补充协议》系 名义上为基金份额转让协议实质上为借款合同法律关系 ,根据《中华人民共和国民法典》第146条的规定,行为人与相对人 以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效 。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。因此,本院 根据借款合同法律关系来解决 原、被告二者之间的纠纷…… ”

根据《民法典》的有关规定,以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。换言之,在虚假意思表示无效的同时,隐藏的民事法律行为本身仍然可能有效。本案虽然回购约定无效,但是投资人仍可以基于有效的借贷合同法律关系主张投资本金及收益,因此,法院本质上还是按照合同有效而非“合同无效”的思路来确定投资人的请求权基础。

4. 北京市海淀区人民法院:权利义务严重失衡的保底协议无效

在(2020)京0108民初5521号案件中,北京市海淀区人民法院认为:

“ ……就XXX签订的回购协议, 其本质系保证委托人本金不亏损并取得固定收益的保底协议,该协议导致双方权利义务严重失衡,违反了资本市场规则 。根据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。汇盈泰丰公司作为有资质的投资机构,其与宋燕林签订的 保底协议应属无效 …… ”

5. 江西省地方法院:违反“公序良俗”的保底承诺无效

(2021)赣0113民初5523号案件中,江西省南昌市红谷滩区人民法院认为:

“…… 《差额补偿及回购承诺》违反了委托代理制度的根本属性,违背了委托理财法律关系和私募基金 “利益共享、风险共担” 的基本原则,亦违背了金融市场的基本规律和交易原则。《私募投资基金监督管理暂行办法》虽属部门规章,但规章内容 涉及金融安全、市场秩序等公序良俗 ,故应认定 保底承诺无效 …… ”

四、回购协议涉及“刚兑”,仍被认定有效的司法判例

由于认定基金份额回购协议无效的裁判思路尚不统一,各地法院也存在支持该等协议效力的案例。

1. 浙江中院:以未违反强制性规定为由

在(2020)浙01民终9807号二审判决中,浙江省杭州市中级人民法院认为:

“ ……《承诺函》的内容是新鼎明影视、新鼎明文化、方军、陈杰承诺在一定条件下受让A类份额投资者持有的涉案基金的份额收益权并完成付款,景乃君作为案涉基金的A类份额投资者,持有《承诺函》原件完全是合乎情理的。新鼎明影视、新鼎明文化、方军、陈杰向景乃君出具《承诺函》,系其真实意思表示, 内容不违反法律及行政法规的强制性规定 ,对各方均有法律约束力 ”。

上述案件中,“新鼎明影视”系案涉契约型私募的管理人,而“新鼎明文化”系管理人的关联公司,“方军”、“陈杰”系管理人的实际控制人。彼时,《九民纪要》已经发布,但浙江当地法院完全未提及《九民纪要》的任何规定。可见,浙江当地法院在处理私募基金份额回购协议的效力问题上,采取的是最严格的尺度。

在(2020)粤0304民初52674号案件中,深圳市福田区人民法院亦采取了类似的裁判思路。

2. 深圳中院:以构成借贷关系为由

在(2020)粤03民终20473号案件中,深圳市中级人民法院认为:

“ 本案中,虽然双方签订的……、《回购合同》记载了……,但是从涉案合同的整体内容和当事人的真实意思来看, 双方之间达成的是借贷的合意,兼之XX公司在合同中作出承诺保本及固定收益的承诺 ,故涉案合同虽名为基金合同,但涉案基金违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》等的相关规定,合同实际上不符合私募基金合同的实质要件, 当事人之间成立的是借款合同关系 …… ”

笔者认为,深圳中院并没有明确否认案涉回购协议的效力,而是似乎以“实质重于形式”的原则认定协议项下应构成借款合同关系;这与上文提到的(2021)沪0115民初24875号案件(同样涉及借贷合同关系的确认)的裁判思路存在本质的不同。

五、变通思路:如何防范基金份额回购协议的违规/无效风险

1. 由“第三方”提供回购承诺

在(2020)沪74民终1045号案件中,上海金融法院认为:

“ 金融机构作为受托管理人所作出的刚性兑付承诺当然无效, 但法律并未禁止第三方对投资人作出兑付承诺 ……基于当事人意思自治,一审认定XXX作出的兑付承诺在其与投资者之间形成了债权债务关系并无不当,本院予以确认…… ”

又如,深圳市中级人民法院在(2020)粤03民终21711号中指出,

“ ……XXX公司既非基金管理人,也非基金托管人,亦非基金销售机构, 其是作为第三方 与XX签订《回购协议》。涉案《回购协议》系当事人的真实意思表示,XXX公司应当遵循诚实信用原则,依照协议和承诺履行义务…… ”

那么,应如何确定“第三方”的范围?

上海金融法院于2022年发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》或许可以提供一些借鉴思路。其中提到的“第三方”范围如下:私募基金管理人的法定代表人、股东、实控人、员工或关联方,销售机构、投资标的及其法定代表人、股东、实控人、员工或关联方等基金合同当事人以外的第三方主体。笔者认为,为最大程度地防范可能出现的违规风险及合同无效风险,该“第三方”与基金管理人或其关联方之间应不存在任何委托持股或其他间接权益关系。

2. 在投资人之间达成回购协议

在(2020)浙民终548号案件中,浙江省高级人民法院支持了一审法院关于案涉基金合伙份额回购协议的法律效力认定结论。一审法院认为:

“ ……关于合伙份额回购的约定,是XX、XX分别作为XX合伙企业的优先级有限合伙人、劣后级有限合伙人,就XX公司的投资保障所达成的协议……另外,XXX以 合伙份额回购约定违反私募基金利益共享、风险共担的基本原则为由主张约定无效,该主张缺乏依据。 《合伙协议》《承诺函》《标的合伙份额转让价款支付协议》中关于合伙份额回购的约定,对XX公司 具有约束力 ,其应依约履行。 ”

又如,在(2020)沪74民终289号案件中,上海金融法院认为:

“ ……本案争议的法律关系实质为私募基金有限合伙企业的有限合伙人之间 因对赌协议触发有限合伙企业份额的对内转让关系 。根据《合伙企业法》的规定,法律并未禁止合伙人之间的合伙财产份额转让,对赌内容未违反《合伙企业法》规定的利润和亏损分配原则,也未违反《暂行办法》第15条私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益的监管规定,未存在《合同法》第52条规定的无效之情形, 故该合同应为有效合同 …… ”

笔者提示,这类基金投资人之间签署的回购协议,应当独立于私募基金管理人及其关联方,也即在监管之外的平等主体之间达成有关回购约定;否则,一旦涉及私募基金管理人等主体的利益关系,仍可能引发协议无效之风险。

3. 在投资人盈亏已确认的情况下达成回购协议

在(2021)沪74民终546号等系列案件中,上海金融法院认为:

“ ……《回购协议》系双方当事人 在基金赎回阶段签署 ,并非在合同缔约过程中签署,结合《回购协议》的相关内容,可以视为在被上诉人客观上无法实现投资目的时,上诉人与被上诉人就相关补偿事项达成了一致意思表示,应属合法有效…… ”

在基金赎回阶段,因投资人的损失已经确认,由管理人与投资人签署基金份额回购协议或许能被法院认定为有效约定;但笔者提示,由于回购协议签署时点的真实性较难确定,这种安排仍然可能面临一定的违规和处罚风险。

4. 以管理人或基金违约事件为作为回购条件

在合伙型私募股权基金领域,尤其是涉及国资背景LP(例如引导基金/母基金)的情况下,LP可能会要求针对管理人或基金违约的情形下赋予LP提前退出的权利(退出方式可包括基金份额回购)。当然,违约情形不能包括投资本金受损或预期收益无法兑现等事件。

在契约型基金领域,类似的回购协议之效力同样可以得到法院支持。在(2020)粤03民终21711号案件中,案涉《回购协议》被法院认定为合法有效,其中约定的一项回购条件为: 投资人将投资款支付到契约型基金指定账户之日起,且契约型基金成立满24个月后的15个工作日内,契约型基金未按基金合同的约定向投资人分配本金及收益 。上述回购条件并未与投资本金和收益之兑现直接挂钩(即不涉及刚性兑付),而是强调管理人能否按照基金合同约定的期限内完成相关分配。

此外,笔者建议,在设计回购条件的时候,列举的违约事件应尽可能具有较高的严重程度(避免过于轻微);同时,建议同时设置宽限期纠正条款,在宽限期届满后投资人再行使回购权更能得到法院的支持。

5. 名为投资、实为借贷的回购安排

在 (2021)沪0115民初24875号终审判决中,案涉回购协议为一份《补充协议》:

“…… 《补充协议》约定了 无条件回购 条款,只要原告持有转让的基金份额满167天对应日的前10个工作日之前向被告申请回购,被告须无条件按照XX的转让价款回购;且即使原告未在上述时间内申请回购,在涉案基金到期时,被告也须无条件按照上述金额回购…… ”

形式上,上述协议没有任何关于保本保收益的明确承诺,但投资人有选择在特定期限届满后、要求管理人或关联方无条件以固定对价回购基金份额的权利;本质上,该约定与借贷已无任何差异。如上文所述,上海市浦东新区人民法院依据《民法典》的规定认为该案的回购约定因构成虚假意思表示而无效,同时本案应按照借贷合同法律关系来处理。

而在(2020)粤03民终20473号案件中,案涉回购合同中同样有关于特定期限届满后、相关方应无条件回购投资人所持基金份额的类似约定;但同时,相关方在回购合同中已作出保本及固定收益的承诺,在此情况下深圳中院仍然将案涉合同认定为借贷合同。

从上述案例可以看出,在回购协议具备借贷关系的外观后,协议的效力或许能最终得到法院的支持(无论是作为虚假意思表示背后的隐藏行为,还是直接被认定为借贷合同);但由于借贷安排与刚性兑付安排之间的界限模糊,且鉴于各地法院的裁判尺度不统一,此类回购协议的无效风险仍然无法完全、有效地得以规避。更重要的是,对于执法监管机构而言,恐怕其无动力也无能力辨别相关回购协议背后的实质。因此,违规和处罚风险依然存在。

六、结语

笔者认为,基金份额回购协议,未来仍然将会是私募基金领域最为常见的法律文件之一。为了防范有关违规和处罚风险,以及潜在的无效风险,相关方有必要提前做好评估,并采取最为合规和妥善的方式设计有关条款。

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私募基金行业存在哪些乱象

现在一般所讲的私募基金,实际上是从事一种非上市公司的股权投资的基金。这种基金实际的运作方式还是一种股权运营的方式,但是它最后怎么能够实现盈利呢?就通过这种股权的上市,并购或者公司的回购,然后把这个股权进行一种价值的兑现。但是现在在私募基金也好,我们平时都叫PE,实际在这个领域里,法律的规范性目前还是在一个发展过程中,更多的是一些政策的导向。实际上现在在私募基金行业中所从事的这些活动,被分为几个档级,有的可能涉及到刑事犯罪,第二等可能是比较严重的违规行为,第三种可能就是一般的违规行为,第四可能就是在一般的操作中,比如有小的瑕疵,没有尽最大义务的高知。但是现在在法律层面上对这一块还没有形成一个健全的法律体系。所以说对投资人来讲,一是他本身投资的方式会导致投资期限比较长,所以需要有一个长期的准备。二是他在这里会有一个投资成本,一般都会针对比较大额的投资。第三是公众性,参与度比较高,所以对于没有专业金融知识的投资人而言要谨慎再谨慎。

私募基金本身风险很大,而且回报的周期非常长,这就要求投资人一定要具有很全面的专业金融知识。像在海外,它有几个硬性的规定条件,首先,投资人,当然可以是机构了,如果从个人来看,他要求你的年收入要达到20万美元以上,或者是你的可支配的流动性金融财产要超过100万美元。第二,你要证明你有专业的金融知识。第三是你的风险承受能力。怎么来看风险承受力,他会给你做一个非常复杂的问卷调查,这个调查非常非常烦琐,二三十页,所以不是什么人都适合来做投资的。

由于私募基金目前在国内属于一个发展的初步阶段,法律和制度都不够完善。另外由于资本市场在运作过程中,本身就存在一些高风险,或者比较边缘化的问题,导致在私募基金行业里问题比较突出。现在无论对于大规模的公司,还是对于小规模的公司,这是一个共性问题。

现在市场上确实出现了鱼龙混杂的情形。基金公司的设立有非常严格的准入门槛的,从成立到之后进行的每一步资本市场的运作和发展,都需要有相应的审批和备案程序。我们通过网站,首先要查到这个主体的问题,这个很容易。第二,要有一个非常理性的判断,如果他跟你承诺很高的收益很低的风险,这个时候你先要停住脚步打一个问号。因为天上没有白掉的馅饼。这次消法在修订的时候,把金融消费者的概念引入到里面。第三,在具体签订合同的时候,具体的细节,还要找专门从事私募基金管理或者证券业务的律师,给你进行一个风险的把控。

现在无论是线上还是线下,最大的问题在于广大的投资人对所投资的产品,或者将来可能面临的风险完全不知道。比如原来老百姓在银行里存钱,最后拿到了一张保单,实际上现在在投资领域也是这样,往往你只关注到了它的收益,这个红利,但实际上最终你买的这个产品是怎么运作的,在运作过程中你需要了解哪些信息?很多情况下是信息不对称的,再加上你对最后风险的承受能力没有一个很完整判断,导致最终的损失。因此我想强调,每一个投资人,在作出一项判断的时候,首先要考察自己有没有这样的资金实力和承受能力。第二,有没有专业知识对这个行为进行判断。第三,如果发现了问题,能不能够有一个合理的救济途径。在这三点没有做好的情况下,提醒投资人在这块要谨慎作为。

对于一个新兴的资本市场的运作方式,首先从国家宏观的角度,我们还是提倡的,并且它对于这种经济市场,对于投资人如果能做出一个非常有效,非常权威的判断,实际上都是有好处的。2014年,2015年包括今年,证监会都进行了大规模的执法检查,各地也都在进执法检查,对于在执法检查中所出现的一些问题,实际上也进行了相应的处罚和规定。我认为国家监管的力度确实比较审慎。另外,由于它在资金募集包括到最后运营的一系列过程中,存在很多环节,在每个环节实际上就需要对于基金,比如基金业相关的从业人员有一个更加全面的培训,从业人员的行为的规范非常必要。

关于深圳定期投资及其总经理在私募基金中从事了许多违规行为和深圳私募基金业协会的介绍到此就结束了,不知道你从中找到你需要的信息了吗 ?如果你还想了解更多这方面的信息,记得收藏关注本站。